Normativa activada en relación a menores extranjeros no acompañados

En estas vacaciones de agosto los medios de comunicación despertaron mi interés el 11 de agosto al anunciar la iniciativa del Gobierno español de iniciar el proceso de reubicación de menores migrantes no acompañados solicitantes de asilo desde Canarias, con el traslado de diez menores de Mali, a recursos estatales de protección internacional en la Península (véase la página web de RTVE: El Gobierno inicia el reparto de menores migrantes no acompañados con ocho derivaciones a la Península).

Considero esa iniciativa como específica en el marco de la política de asilo y refugio. No obstante, al margen de dicha decisión política, he considerado necesario conocer la normativa "general"  de reubicación de menores migrantes no acompañados (al margen de que hayan solicitado asilo). De ahí esta entrada.

La base jurídica fundamental para conocer el proceso de reubicación de menores migrantes no acompañados está consituida por el artículo 35 bis i 35 quáter de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (ambos preceptos, y otros de la propia Ley Orgánica 4/2000 que serán citados en esta entrada fueron modificados por el Real Decreto-ley 2/2025, de 18 de marzo, por el que se aprueban medidas urgentes para la garantía del interés superior de la infancia y la adolescencia ante situaciones de contingencias migratorias extraordinarias).

Dos cosas quisiera retener únicamente de lo que dice la exposición de motivos de este último Real Decreto-ley 2/2025 antes de pasar a la regulación que acaba plasmando en la Ley Orgánica 4/2000. Por un lado, el dicho Real Decreto-ley habla de que "dentro de nuestras fronteras, y en lo relativo al desigual impacto del fenómeno migratorio, merece una especial referencia la situación de las personas menores de edad extranjeras no acompañadas. En los últimos ocho años, su número ha crecido en España en un 221,4 por ciento. Todo ello, suscita una reivindicación política de los territorios más afectados en relación con la ubicación de estas personas entre las diversas comunidades y ciudades autónomas, a fin de asegurar su adecuada atención desde las perspectivas social, sanitaria, educativa y de vivienda, entre otras"; por otro que el Estado ostenta competencias en materia de «Nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo» (ex artículo 149.1.2.ª de la Constitución Española),lo que implica su debido ejercicio tomando las decisiones y medidas más favorables para con las personas menores de edad, pero atención, como expresa también el preámbulo de la norma, también se tiene en cuenta que "las diecisiete comunidades autónomas, así como las Ciudades de Ceuta y Melilla, han asumido con carácter exclusivo las competencias en materia de infancia y de servicios sociales, bien al amparo de su competencia en materia de asistencia social (en la denominación contenida en el artículo 148.1.20.ª de la Constitución Española),bien bajo sus competencias en materia de protección de personas menores de edad. Así, de ellas depende el conjunto del sistema de protección y atención a las personas menores de edad extranjeras no acompañada".

Yendo ya al art. 35 bis de la Ley Orgánica 4/2000, este dice que la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia podrá adoptar mediante Acuerdo por unanimidad los requisitos para la declaración de la situación de contingencia migratoria extraordinaria para la protección del interés superior de la infancia y la adolescencia migrante no acompañada. Añade que se declarará la situación de contingencia migratoria extraordinaria para la protección del interés superior de la infancia y la adolescencia migrante no acompañada "en aquellas comunidades o ciudades autónomas cuyo sistema de protección y tutela de personas menores de edad extranjeras no acompañadas exceda en ocupación tres veces su capacidad ordinaria en los términos de la disposición adicional undécima".

En relación a esta Disposición adicional undécima (una vez modificada también por el Real Decreto Ley 2/2025]  se ha de decir dos cosas:

1/ En primer lugar, y justamente según el primer apartado de esta disposición adicional undécima, en defecto del acuerdo unánime de la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia, la capacidad ordinaria del sistema de protección y tutela de menores se obtendrá de dividir la población total de cada comunidad autónoma a 31 de diciembre del año anterior, por el cociente resultante de dividir la población total de España a 31 de diciembre del año anterior entre el número máximo de personas menores de edad extranjeras no acompañadas atendidas por el conjunto del sistema de protección español, según los datos que envíen las comunidades autónomas antes del 31 de marzo de 2025, y previa inscripción en el registro de menores y certificación del Ministerio de Juventud e Infancia.

2/ A su vez, en el segundo apartado de la disposición adicional undécima, se dice que mediante real decreto, previa información a la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia, se aprobará anualmente cuál es la capacidad ordinaria del sistema de protección y tutela de personas menores de edad extranjeras no acompañadas, en los términos recogidos en la citada disposición adicional

En cumplimiento de ello, el 27 de agosto de 2025 se publica en el BOE el Real Decreto 743/2025, de 26 de agosto, por el que se aprueba la capacidad ordinaria del sistema de protección y tutela de personas menores de edad extranjeras no acompañadas de las comunidades y ciudades autónomas. En su exposición de motivos de dice que una vez acreditado el defecto del acuerdo unánime en la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia, y previa información a los miembros de la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia, mediante este real decreto se aprueba la capacidad ordinaria del sistema de protección y tutela de menores de edad extranjeras no acompañadas, desglosada por comunidades y ciudades autónomas, de acuerdo con la certificación expedida por la Ministra de Juventud e Infancia de 21 de julio y el certificado del jefe central de operaciones de la comisaría general de extranjería y fronteras de 27 de junio de 2025, en relación con los datos del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados. En este sentido, el RD 743/2025 adopta un anexo en el que se fija la capacidad ordinaria del sistema de protección y tutela de las personas menores de edad extranjeras no acompañada de las comunidades y ciudades autónomas.

Cambiando de tercio, según el Real Decreto 658/2025, de 22 de julio, por el que se regulan las medidas a adoptar en situaciones de contingencia migratoria extraordinaria para la protección del interés superior de la infancia y la adolescencia migrante no acompañada la declaración de situación de contingencia migratoria extraordinaria, así como su cese, será aprobada por resolución de la persona titular de la Presidencia de la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia.

El precepto añade que la situación de contingencia migratoria extraordinaria determinará que se establezca por el órgano competente de la Administración General del Estado cuál será la comunidad o ciudad autónoma a la que se traslade para su ubicación a la persona menor de edad extranjera no acompañada, en cada caso, en los términos previstos en los artículos 35 ter y 35 quáter. De hecho, según este último precepto, mientras se mantenga la situación de contingencia migratoria extraordinaria recogida en el artículo 35 bis, "la persona extranjera no acompañada, con independencia de que su minoría de edad sea indubitada o no pudiera ser establecida con seguridad, será trasladada en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde la fecha de inscripción en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados, a la comunidad o ciudad autónoma de destino, que será la que corresponda de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 quinquies".

El art. 35 quáter de la Ley Orgánica 4/2000 regula el "Plan de respuesta solidaria ante la situación de contingencia migratoria extraordinaria para la protección del interés superior de la infancia y la adolescencia migrante no acompañada".

El Plan de respuesta solidaria ante una situación de contingencia migratoria extraordinaria para la protección del interés superior de la infancia y la adolescencia migrante no acompañada (conocido como Plan de respuesta solidaria) debe  recoger el conjunto de actuaciones a desarrollar ante la declaración de una situación de contingencia migratoria extraordinaria.

El Plan de respuesta solidaria incluirá:

-Las actuaciones que se prevén en el propio art. 35 quáter, por ejemplo, que tanto si su minoría de edad es indubitada, como si se trata de personas menores de edad extranjeras no acompañadas indocumentadas cuya minoría de edad no pudiera ser establecida con seguridad, se procederá a realizar su reseña inmediata a la mayor brevedad posible, y a su inscripción, si no estuvieran ya inscritos, en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados dentro de las veinticuatro horas siguientes desde que se realice esta reseña en la que se refleje la minoría de edad de la persona extranjera no acompañada, acreditada esta o no.

-Las actuaciones previstas en los criterios de aplicación del Plan de respuesta solidaria a que se refiere el artículo 35 quinquies, el cual regula los Criterios de aplicación del Plan de respuesta solidaria ante la situación de contingencia migratoria extraordinaria para la infancia y la adolescencia migrante no acompañada. Quisiera citar aquí que según dicho precepto, en cuanto al régimen de tutela, guarda y acogimiento de las personas menores de edad extranjeras no acompañadas se estará a lo dispuesto en la legislación civil. Añade además que las personas menores de edad extranjeras no acompañadas que se desplacen, sin autorización, fuera del territorio de la comunidad o ciudad autónoma titular de su guarda o tutela podrán ser conducidas nuevamente por los servicios competentes, una vez localizadas, a su territorio y, en cualquier caso, deberán ser puestas a disposición de la autoridad correspondiente.

-Las actuaciones establecidas en el Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados previsto en el Real Decreto 658/2025, de 22 de julio, por el que se regulan las medidas a adoptar en situaciones de contingencia migratoria extraordinaria para la protección del interés superior de la infancia y la adolescencia migrante no acompañada.

Según este Real Decreto 658/2025, de 22 de julio, en la Comunidad Autónoma declarada en situación de contingencia migratoria extraordinaria, el órgano competente para instruir el procedimiento para la reubicación y el traslado de personas menores de edad es la persona titular de la Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que se encuentre la persona menor de edad. Prosigue diciendo el art. 5 de este reglamento que para la determinación de la comunidad autónoma a la que la propuesta de ubicación considere que debe ser trasladada la persona menor de edad, se estará a los criterios que, de conformidad con el artículo 35 bis de la Ley Orgánica 4/2000, puede adoptar la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia. En defecto de dicho acuerdo, la propuesta tendrá en cuenta los criterios objetivos que establece el artículo 35 ter.2 de la citada ley. Se ha de recordar que este precepto establece los criterios objetivos para la determinación, por el órgano competente de la Administración General del Estado, de cuál sea la ubicación de las personas menores de edad extranjeras no acompañadas en las diferentes comunidades autónomas: en este sentido, se establecen porcentajes de ubicación en función de la población de las comunidades o ciudades autónomas de acogida según los datos recogidos en la Estadística continua de población; de la Renta disponible bruta per cápita de los hogares de las comunidades o ciudades autónomas de acogida, publicada por el Instituto Nacional de Estadística; de la Tasa de paro según la Encuesta de Población Activa del último cuatrimestre de las comunidades o ciudades autónomas de acogida; en relación al esfuerzo en atención a personas menores no acompañadas, valorando, en sentido inverso, el esfuerzo de la comunidad o ciudad autónoma en la atención a niñas, niños y adolescentes acogidos con base en los siguientes parámetros: promedio de niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados atendidos en los últimos seis meses; ratio de niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados por cada 100.000 habitantes de la población de la comunidad o ciudad autónoma; también se acoge como factor el dimensionamiento estructural de sistema de plazas de acogida estimado por el Ministerio de Juventud e Infancia, a partir de los acogimientos residenciales del Boletín de datos estadísticos de medidas de protección a la infancia y la adolescencia; o también en razaón a su realidad de ciudad fronteriza o de la insularidad de la comunidad autónomas.

En todo caso, el art. 5 del Real Decreto 658/2025 dice que la distribución deberá comenzar por las comunidades autónomas a las que corresponda un mayor porcentaje de traslados, garantizando en todo caso una distribución equilibrada entre todas las comunidades autónomas.

Prosigue diciendo dicho precepto del Real Decreto 658/2025 que la persona titular de la Subdelegación del Gobierno en la provincia en cuyo territorio se encuentre la persona menor de edad solicitará a la comunidad autónoma declarada en situación de contingencia migratoria extraordinaria, el mismo día en que se dicte la propuesta de ubicación, un informe sobre la situación de la persona menor de edad que recogerá, en todo caso, si se ha tomado alguna medida provisional de protección acorde a la situación de la persona menor de edad o si existe información acerca de familiares en España. Este informe, junto con la copia de la documentación sobre la persona menor de edad que obre en posesión de la administración autonómica, deberá ser remitido por la comunidad autónoma declarada en situación de contingencia migratoria extraordinaria en el plazo máximo de tres días naturales desde que reciba la petición. Para la elaboración de dicho informe, la comunidad autónoma declarada en situación de contingencia migratoria extraordinaria deberá realizar una entrevista personal a la persona menor de edad. 

De interés es señalar que la resolución de ubicación y traslado adoptada por la persona titular de la Delegación del Gobierno en la comunidad autónoma declarada en situación de contingencia migratoria implicará la asunción de la tutela y custodia de las personas menores de edad por parte de los servicios de protección de las comunidades autónomas en las que hayan sido reubicadas, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil.

Por otra parte, desde la notificación de la resolución de ubicación y traslado, la comunidad autónoma de destino deberá adoptar las medidas necesarias al fin de garantizar la adecuada atención integral de las personas menores de edad y su acogimiento, determinando el recurso de protección que se considere más adecuado para su atención. En particular, adoptará itinerarios y recursos de intervención específicos para dar respuesta a las necesidades concretas de algunos perfiles, como pueda ser el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de trata de seres humanos, de las personas menores que presenten problemas de salud física o mental, o que se encuentren más cerca de la mayoría de edad y necesiten un apoyo centrado en el fomento de la autonomía de cara a su emancipación, así como un trabajo específico de integración sociolaboral.

Para finalizar con esta reseña, conviene mencionar que el art. 6 del Real Decreto 658/2025 regula las "Actuaciones a realizar para dar cumplimiento a las previsiones del Plan de respuesta solidaria". En este marco, el precepto señala que la comunidad autónoma declarada en situación de contingencia migratoria extraordinaria será la responsable del traslado de las personas menores de edad, y se añade por el art. 6 que "dicho traslado será financiado por la Administración General del Estado mediante el Fondo al que se refiere la disposición adicional undécima, apartado 4, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero".

Esta Disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 4/2000 dice que "Mediante el Real Decreto-ley 2/2025, de 18 de marzo, por el que se aprueban medidas urgentes para la garantía del interés superior de la infancia y la adolescencia ante situaciones de contingencias migratorias extraordinarias, se crea un Fondo adscrito al Ministerio con competencia en materia de infancia para compensar íntegramente a las comunidades y ciudades autónomas por los costes ocasionados por la sobreocupación por menores extranjeros no acompañados trasladados desde otra comunidad o ciudad autónoma, entendiendo que excede la ocupación la capacidad ordinaria de su sistema de protección y tutela de menores extranjeros no acompañados en los términos del apartado 1, y siempre que acredite un número de plazas de acogida por encima de la media del total de las plazas existentes en el conjunto del Estado por cada 100.000 habitantes, mientras dicha situación perdure". Añade el precepto que para dotar dicho fondo en el año 2025 se concede un crédito extraordinario en el presupuesto de la sección 31 “Ministerio de Juventud e Infancia”, servicio 04 “Dirección General de Derechos de la Infancia y la Adolescencia”, programa 231G “Atención a la Infancia y a las Familias”, concepto 452 “Fondo para la atención a niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados para cubrir los costes ocasionados por la sobreocupación y/o traslado de menores”, por un importe de 100.000.000 €.