(I) Marzo: 19 estrategias laborales ante el Covid-19

En este sentido, el Boletín Oficial del Estado ha recogido un Código electrónico de normativa estatal y autonómica derivada de la “Crisis Sanitaria Covid-19”, al que hipervínculo su acceso, ya que, aunque muchas de las regulaciones se han adoptado bajo una circunstancia excepcional y coyuntural, estoy seguro que en los próximos meses y tal vez años deberemos regresar a la consulta de muchas de las regulaciones que se han adoptado, ya sea para resolver problemas derivados de su aplicación, ya sea para constatar que el espíritu transitorio que las ha creado no es tal sino que las consecuencias económicas y sociales que pueden devenir suponga su permanencia en el tiempo.

En esta entrada voy a repasar las principales iniciativas en forma de mensajes clave que se han adoptado con incidencia en materia laboral y migratoria (sobre todo de libre circulación de personas en el ámbito de la UE).

En todo caso, el conjunto de estas medidas no las expreso desde una perspectiva cronológica (aunque priorice las más cercanas a este fin de mes en el que publico esta entrada),ni siquiera por orden de importancia, solo utilizo el criterio de las que más me llaman la atención, o que pueden tener efectos mucho más allá del período previsto para el Estado de alarma.

En todo caso, las medidas que paso a reseñar tienen su punto de partida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19  y llegan hasta la fecha de escritura de esta entrada, el 1 de abril, en el que se publica en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 

1. La regulación de un doble deber: para la persona trabajadora de disponer de un permiso laboral y a la parte empresarial de retribuírselo.

Se trata de la adopción de la figura del permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, por lo tanto, un permiso laboral que las empresas deben reconocer, pagar y abocar las correspondientes cargas sociales. Veremos si esa obligación empresarial ex lege lleva a litigiosidad judicial o social en las empresas (en todo caso, consúltese la regulación de dicho permiso en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19).

Dicho permiso retribuido recuperable se configura como de carácter obligatorio entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive. En todo caso, lo que me llama más la atención es que implica la recuperación de las horas de trabajo desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020. A la hora de escribir este comentario veremos si este período es amplio o se reduce ostensiblemente si dicho Estado de alarma se prorroga en el tiempo, o al menos algunos de sus efectos. En todo caso, la recuperación de las horas deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.

2. El establecimiento de un listado sobre lo que es esencial o no en nuestra sociedad a los efectos de prestar un servicio laboral (se hace sin valorar el grado de calidad en el trabajo de quién lo realiza).

De especial interés para mí tiene el hecho de que en el Real Decreto-ley 10/2020 que se ha avanzado se establecen en su Anexo las actividades en las que no se aplica el régimen del permiso retribuido, o, dicho de otra forma, aquellas actividades en cuyo ámbito el personal debe ir a trabajar (las denominadas como actividades esenciales).

Vale la pena detenerse en examinar el alcance de dichas actividades esenciales: naturalmente, las actividades en centros sanitarios y centros de atención a personas mayores, pero también como los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. También quisiera mencionar también los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma.

Son solo un ejemplo, pero habría que valorar el grado de calidad en el trabajo que dispondrán muchas de las personas que prestan sus servicios en estas actividades, que son calificadas ni más ni menos que como esenciales para el modo de vida que nos hemos dotado.

Por cierto, que me gustaría poner de manifiesto la discordancia entre lo que es esencial y el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura que se publicó por el Servicio Público de Empleo Estatal pocos días antes de declarar el estado de alarma. En concreto, consúltese la Resolución de 3 de marzo de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para el primer trimestre de 2020.
 
Ese catálogo de oficios permite que extranjeros que quieren ocuparlas vengan a trabajar a España al amparo de una autorización de residencia y trabajo. Si uno mira la lista, no se corresponde ninguno de dichos trabajos del catálogo con lo que después ha resultado ser esencial. Tal vez sería hora de abrir la posibilidad de completar y dotar mejor las actividades esenciales con personas extranjeras que quieran venir a ocupar los trabajos en España, o a aquellas que estando trabajando ya aquí (empleadas del hogar, que a mi modo de ver si realizan funciones esenciales conforme a la normativa aprobada),puedan obtener el correspondiente permiso.

Además, quisiera comentar otro asunto de interés: tras la adopción del Real Decreto-ley 10/202, la Orden SND/307/2020, de 30 de marzo, establece varios criterios interpretativos para la aplicación de dicho Real Decreto-ley, y adopta el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo, pues bien, en esta Orden se deja claro que el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, no resulta de aplicación a las personas trabajadoras por cuenta propia.

Por lo tanto, los trabajadores por cuenta propia deben trabajar, eso si no han sido afectados a su vez por el régimen propio del estado de alarma previsto en el Real Decreto 463/2020, que pasa a comentarse.

3. Bifurcación protectora entre trabajadores por cuenta ajena y autónomos, y entre estos últimos.

Una primera conclusión de lo dicho hasta ahora sería que, del bloque de normativa estudiado, la labor gubernamental ha buscado reforzar la protección respecto de los trabajadores por cuenta ajena, pero la ha limitado respecto de los trabajadores autónomos. Así, el permiso retribuido recuperable es previsto para los trabajadores asalariados, pero no para los trabajadores autónomos.

Ahora bien, centrándonos específicamente en el colectivo de trabajadores autónomos, como dice la propia Orden SND/307/2020 anteriormente mencionada, el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró a mediados de mes el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, “solo” afecta a los autónomos que prestan sus servicios en actividades suspendidas por la declaración del estado de alarma, por lo tanto, el estado de alarma no influye en otros trabajadores autónomos que seguirían trabajando al no haber sido suspendidas sus actividades (hay que recordar que dicho Real Decreto 463/2020 suspendió la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, así como estableció un listado de actividades de apertura al público que se suspendían).

Al amparo de la afectación del Real Decreto 463/2020 a una parte del trabajo autónomo, debo hacer mención a las siguientes medidas que se han arbitrado para para compensar la declaración del estado de alarma.

a) Una de ellas, circunscrita al ámbito catalán, está prevista en el Decret Llei 7/2020, de 17 de març, de mesures urgents en matèria de contractació pública, de salut i gestió de residus sanitaris, de transparència, de transport públic i en matèria tributària i económica.

Conforme a su artículo 15, que lleva por título “Compensación de pérdidas para el trabajo autónomo en Cataluña”, se establece una ayuda, en forma de  prestación económica única, por un importe máximo de hasta 2000 €, para las personas que sean trabajadores autónomas en situación de alta al régimen especial correspondiente de Seguridad Social, “que figuren como tales en actividades para las cuales se ha decretado el cierre”, conforme a lo establecido en el Real Decreto 463/2020, y que simultáneamente acrediten una reducción drástica e involuntaria de su facturación como consecuencia de los efectos del coronavirus en su actividad económica, y no dispongan de fondos alternativos de ingresos.

Esta medida es solo para los trabajadores afectados por la suspensión de actividades por el Real Decreto 463/2019, pero se deja a campo abierto al resto de trabajadores autónomos que, no habiendo sido afectados por la suspensión de actividades ex Real Decreto 463/2000, deben seguir prestando sus servicios (se trate de actividades esenciales o no, ya que no se les aplica esta calificación normativa),sea cual sea el grado de influencia en su negocio habitual pueda tener la situación del estado de alarma.

b) En función del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 se crea la Prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Según establece dicha norma, de forma excepcional y vigencia limitada a un mes, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, o hasta el último día del mes en que finalice dicho estado de alarma, de prolongarse éste durante más de un mes, los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuyas actividades queden suspendidas en virtud de lo previsto en el mencionado Real Decreto, o, en otro caso, cuando su facturación en el mes anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 por ciento en relación con el promedio de facturación del semestre anterior, tendrán derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad que se regula en este artículo, siempre que estén afiliados y en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, en su caso, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. La cuantía de esta prestación se determina aplicando el 70 por ciento a la base reguladora, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

[Atención: el futuro Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, procederá a modificar esta materia regulada inicialmente por el Real Decreto-ley 8/2020. Comento esta modificación en la entrada: Guía sobre medidas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-ley 15/2020 de apoyo a la economía y el empleo]

c) Finalmente, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 prevé dos medidas específicas para trabajadores autónomos:

c.1) La moratoria de las cotizaciones sociales a la Seguridad Social por seis meses, sin interés, a las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social que lo soliciten. La moratoria en los casos que sea concedida afectará al pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, cuyo período de devengo, en el caso de las empresas esté comprendido entre los meses de abril y junio de 2020 y, en el caso de los trabajadores por cuenta propia entre mayo y julio de 2020, siempre que las actividades que realicen no se hayan suspendido con ocasión del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

c.2) El aplazamiento en el pago de deudas con la Seguridad Social. Según el art. 35 del Real Decreto-ley 11/2020, las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad social o los autorizados para actuar a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED),siempre que no tuvieran otro aplazamiento en vigor, podrán solicitar el aplazamiento en el pago de sus deudas con la Seguridad Social cuyo plazo reglamentario de ingreso tenga lugar entre los meses de abril y junio de 2020, en los términos y condiciones establecidos en la normativa de Seguridad Social, siendo de aplicación un interés del 0,5% en lugar del previsto en el artículo 23.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto-Ley 8/2015, de 30 de octubre. Estas solicitudes de aplazamiento deberán efectuarse antes del transcurso de los diez primeros naturales del plazo reglamentario de ingreso anteriormente señalado.

[Atención: el futuro Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, procederá a modificar el artículo 35 del Real Decreto-ley 11/2020. Comento esta modificación en la entrada: Guía sobre medidas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-ley 15/2020 de apoyo a la economía y el empleo]

4. Flexibilización de los procedimientos de suspensión o reducción de la jornada laboral y beneficios derivados de ello para trabajadores y empresas.

 
Del conjunto de normativa elaborada este mes sobresale el interés del Gobierno en facilitar o flexibilizar los procedimientos de suspensión de las relaciones laborales o de reducción de jornada laboral (llamados como Expedientes de Regulación de Empleo Temporales).
 
El ejemplo de ello se produjo con las medidas de suspensión de contractos y reducción de jornada y la agilidad del procedimiento para aplicarlas que se preveía en los arts. artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, que buscaban evitar justamente que las empresas llevasen a cabo despidos (ese era el título del Capítulo II de la norma).

Estas medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada se abren a las empresas cuya actividad no resulta paralizada como consecuencia de la declaración del estado de alarma decretada por el Real Decreto 463/2020 pero que, no obstante, se ven obligadas a cerrar, parar o disminuir su producción a la actividad mínima indispensable durante el período que va del 30 de marzo al 9 de abril como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 10/2020 [recuérdese, el que prevé el deber del permiso recuperable]. En este marco, la  Dirección General de Trabajo, en su Criterio DGT-SGON-850CRA de 11 de abril de 2020, manifiesta que la prioridad de esta regulación es limitar al máximo la movilidad, excepto, por puras razones de necesidad, aquellos sectores de actividad a cuyas persoas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio dl permiso. Con esa base, en relacion a las medidas que pueden ser aplicadas por las empresas en el periodo del 30 de marzo a 9 de abril, la DGT recuerda que las empresas, ya viniesen aplicando algún tipo de medida para la restricción de movimientos (trabajo a distancia) o medidas de suspensión o reducción de jornada por causa de fuerza mayor temporal o por causas técnicas, productivas, organizativas o económicas por razón del COVID-19, o se vean en la necesidad de aplicarlas como consecuencia de la paralización establecida en el Real Decreto Ley 10/2020, debe subrayarse que las empresas podrán adoptar- o seguir adoptando- cualesquiera medidas de las previstas legalmente que garantice suficientemente el objetivo pretendido por la norma que es la reducción de la movilidad de los trabajadores durante el periodo previsto, de 30 de marzo a 9 de abril ambos inclusive, con las únicas excepciones previstas en la propia norma referidas al mantenimiento de las denominadas actividades de carácter esencial descritas en el anexo, e incluida la prevista en los artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, esto es, el permiso retribuido recuperable.

Por lo que hace a las medidas de suspension de las relaciones laborales de los arts. 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, cabe decir lo siguiente:

1. El primero de ellos calificaba como fuerza mayor a efectos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, que a su vez sean consecuencia de al declaración del estado de alarma; las perdidas de actividad que impliquen suspensión o cancelación de actividad, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad; o bien las perdidas de actividad fundadas en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

Además, según la DGT en el criterio técnico antes mencionado, respecto de aquellas medidas de suspensíon que puedan ser autorizadas durante el periodo temporal del 30 de marzo hasta el 9 de abril, si estuviesen basadas de manera exclusiva en la paralización e interrupción de actividades derivada del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, "pueden justificar y entenderse como provenientes de fuerza mayor temporal a los efectos previstos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, si bien limitadas en su duración hasta el día 9 de abril de 2020".

2. El segundo de los preceptos mencionados del Real Decreto ley 8/2020, el art. 23, viene a amparar la adopción de procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, es decir, no por fuerza mayor sino por decisión por la empresa de la suspensión de contracto o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19. A diferencia de las declaradas por fuerza mayor, el régimen procedimental que se sigue, además de las particularidades del Real Decreto-ley comentado, es el previsto en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

[Atención: el futuro Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, procederá a modificar el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020. Comento esta modificación en la entrada: Guía sobre medidas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-ley 15/2020 de apoyo a la economía y el empleo]

Siguiendo con la narración anterior, como dice la DGT sobre estos procedimientos: "en general la posibilidad de adoptar las medidas de suspensión de acuerdo con las causas y el procedimiento previsto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo queda condicionada a que satisfagan la finalidad prevista de reducir la movilidad de las personas trabajadoras". 

Respecto de la necesidad de solicitar la prórroga de la autorización concedida por la autoridad laboral, la DGT reuerda en su Criterio de 11 de abril de 2011 que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo:

"La duración de los expedientes de regulación de empleo autorizados al amparo de las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas.

Esta limitación resultará aplicable tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta.” 

Cambiando de tercio, el Real Decreto-ley 11/2020 prevé que estas medidas de suspensión resulten de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos.
 
En el marco de estas medidas de favorecimiento de procedimientos de suspensión, frente a la decisión de despedir de las empresas, otra medida estrella ha sido la declaración de que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” (véase el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19).

Para la DGT en su Criterio de 11 de abril de 2020 queda claro el objetivo del precepto: "Las causas descritas en los artículos 22- la fuerza mayor temporal por causa del COVID19- y 23- las causas económicas, productivas, técnicas y organizativas relacionadas con el COVID-19- en ningún caso pueden justificar una extinción o un despido durante dicho periodo respecto de los contratos suspendidos y en base a las mismas causas.

Queda así protegido el empleo de manera excepcional en base a la misma circunstancia que determina la adopción de medidas excepcionales, de manera que nada impide que desplieguen sus efectos aquellas otras causas de extinción válidas que ninguna relación guarden con el coronavirus y el estado de alarma". 

En todo caso, la  empresa está sujeta al copromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad (Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020),si quiere gozar de los beneficios de la normativa ante estas situaciones. La principal es la prevista en el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2020: “En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.”

Con esa  base, la DGT, en su Criterio de 11 de abril de 2020 advierte que "A partir por tanto de la reanudación de la actividad, entendida como la fecha en que de acuerdo con el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, y la disposición adicional primera del Real Decreto 9/2020, de 27 de marzo, termina el periodo de vigencia de las medidas extraordinarias, la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones- sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada-, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c),teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020 a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar".

El Real Decreto-ley 11/2020 en su exposición de motivos mira de aclarar este punto y establece que dicho compromiso fijado en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19. En todo caso, vale la pena reenviar el desarrollo de este tema al siguiente apartado.
 
Por ahora, señalar que los beneficios derivados de la suspensión de contratos de trabajo y reducciones de jornada se han extendido por el Real Decreto-ley 11/2020 a las empresas concursadas cuando hayan sido afectadas por la situación derivada del COVID-19. Como dice la exposición de motivos de dicho Real Decreto-ley, estas empresas podrían así no ver menoscabada su viabilidad al poder disfrutar de las ventajas asociadas a los ERTEs del Real Decreto-ley 8/2020. Así, según la nueva normativa “las medidas previstas en este capítulo para los procedimientos de suspensión de contrato y reducción de jornada por causa de fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, serán de aplicación a las empresas en concurso, siempre y cuando concurran los presupuestos de hecho contemplados en los artículos 22 y 23” (nueva Disposición adicional décima «Especialidades en aplicación del Capítulo II a las empresas concursadas» del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
 
Como contrapartida, para asegurar que solo aquellas empresas concursadas que resulten viables puedan acogerse a los beneficios que estas medidas suponen, se declara expresamente aplicable la Disposición Adicional Sexta antes mencionada.

 
5. Precauciones ante la exigencia de una garantía de salvaguarda del empleo en determinados sectores.
 
El Real Decreto-ley 11/2020 advierte en su exposición de motivos que el compromiso de salvaguarda del empleo de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 comentado anteriormente, no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
 
Véase en este sentido la Disposición adicional decimocuarta del Real Decreto-ley 11/2020, que aunque parece dirigirse a un sector específico (el de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual) dispone de una regulación aplicable al resto de sectores. En este sentido, según dicha norma introducida por el Real Decreto-ley 11/2020 el compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.
 
Añade que “en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”
 
6. Facilitación en la obtención de prestaciones de desempleo, de nuevos subsidios y de rescate de planes de pensiones.
 
Respecto de los anteriores supuestos de suspensión y reducción de jornada, el Real Decreto-ley 8/2020 pasa a otorgar beneficios en materia de Seguridad Social a las empresas mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizados, mientras que respecto a los trabajadores, se les reconoce el derecho a la prestación contributiva por desempleo aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
 
A su vez, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, en concreto en su Disposición Disposición adicional vigésima, se regula la disponibilidad de los planes de pensiones en caso de desempleo o cese de actividad derivados de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. El precepto regula que durante el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, los partícipes de los planes de pensiones podrán, excepcionalmente, hacer efectivos sus derechos consolidados si se encuentran en situación legal de desempleo como consecuencia de un expediente de regulación temporal de empleo derivado de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; si son empresarios titulares de establecimientos cuya apertura al público se haya visto suspendida como consecuencia de lo establecido en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020; y en caso de trabajadores por cuenta propia que hubieran estado previamente integrados en un régimen de la Seguridad Social como tales y hayan cesado en su actividad como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
 
Por otra parte, en relación a las personas trabajadoras que vean finalizadas sus contrataciones temporales con posterioridad a la finalización de la declaración del estado de alarma, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, crea el subsidio por circunstancias excepcionales aplicable al colectivo de trabajadores temporales cuyo contrato se extingue porque llega a su fin. Para obtenerlo no es necesario acreditar el requisito de carencia. El único requisito que se exige es la duración mínima establecida del contrato cuyo fin ha llegado, y que debe ser de al menos dos meses.

Así, en el art. 33 del Real Decreto-ley 11/2020 se establece el Subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal, según el cual “serán beneficiarias del subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal las personas trabajadoras que se les hubiera extinguido un contrato de duración determinada de, al menos, dos meses de duración, con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no contaran con la cotización necesaria para acceder a otra prestación o subsidio si carecieran de rentas en los términos establecidos en el artículo 275 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre”. Según el apartado 3 del mismo precepto, el subsidio excepcional consistirá en una ayuda mensual del 80 por ciento del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual vigente, y su duración será de un mes, ampliable si así se determina por Real Decreto-ley.

Por otra parte, según la Disposición transitoria tercera prevé el carácter retroactivo tanto del subsidio extraordinario por falta de actividad de las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados del Hogar como del subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal. Establece que el subsidio extraordinario por falta de actividad y el subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal serán de aplicación a los hechos causantes definidos en los mismos “aun cuando se hayan producido con anterioridad” a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2020, siempre que estos se hubieran producido con posterioridad a la entrada en vigor del “Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”.

7. Medidas específicas relativas a situaciones de incapacidad temporal y mantenimientos de subsidios por cuidado de menores.

Otra medida que ha tenido un objeto protector ha sido la dirigida especialmente a las personas trabajadoras infectadas por el COVID-19. En concreto, paso a exponer en las siguientes líneas las medidas previstas en el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública y en el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19.

En concreto, el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, establece en su artículo quinto que al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19. El precepto añade que la fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha.»

El Real Decreto Ley 11/2020 también establece una prestación específica de Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total. Según se establece en su exposición de motivos, ante la situación particular en que se encuentran algunos municipios de España, que se encuentran en una situación de confinamiento agravada, en la que no se permiten los desplazamientos fuera del perímetro de estos municipios, ni actividad económica, más allá de aquellos servicios considerados esenciales, en la que los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, no pueden desplazarse hasta su lugar de trabajo fuera de este perímetro desde el día 12 de marzo, es necesario adoptar una medida que aclare cómo aplicar la prestación por Incapacidad Temporal en los términos previstos en el Real Decreto-ley 6/2020. En este sentido, en su Disposición adicional vigesimoprimera, se dice que “con carácter excepcional, y con efectos desde el inicio de la situación de confinamiento, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores obligados a desplazarse de localidad y tengan obligación de prestar los servicios esenciales a los que se refiere el Real Decreto-ley 10/2020, siempre que se haya acordado el confinamiento de la población donde tenga su domicilio y le haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no pueda realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestas sus servicios o al propio trabajador y no tenga derecho a percibir ninguna otra prestación pública”.

Además de ello, la normativa recogida en el Real Decreto ley 11/2020 se ha encargado también de garantizar la compatibilidad del subsidio por cuidado de menor afectado por cáncer y prestación por desempleo o cese de actividad durante la permanencia del estado de alarma. Así, se regula que durante la permanencia del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, el subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que vinieran percibiendo los trabajadores por cuenta ajena a 14 de marzo de 2020, no se verá afectado por la suspensión del contrato y reducción de jornada que tengan su causa en lo previsto en los artículos 22 y 23 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. En este sentido, el expediente de regulación temporal de empleo que tramite el empresario, ya sea por suspensión de contratos o reducción temporal de la jornada de trabajo, solo afectara al trabajador beneficiario de este subsidio en la parte de la jornada no afectada por el cuidado del menor. Añade el precepto que será, por tanto, compatible el percibo del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, con la percepción de la prestación por desempleo que como consecuencia de la reducción de la jornada, afectada por un expediente de regulación temporal de empleo, pudiera tener derecho a percibir.

8. Promoción de la contratación laboral urgente; protección de los trabajadores temporales y fijos discontinuos.

En el Real Decreto-ley 9/2020 se arbitran medidas para que los contratos temporales alcancen todos sus efectos y no se vean extinguidos por el transcurso de sus términos pactados.

Así, según el Artículo 5, “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”.

El precepto protege que los trabajadores temporales puedan acabar la duración pactada de su relación laboral con el paréntesis que supone la suspensión de su contrato, y mientras dure dicho período de suspensión, de forma que el empresario no puede dar por extinguida la prestación de servicios por el transcurso del plazo inicialmente acordado. Considero que se trata de una medida de interés para los trabajadores, pero de limitados efectos: no solo porque los contratos temporales afectados se ciñen a determinadas situaciones, sino porque parece no limitarse las causas de extinción (más allá de prohibir la de hacerlo por el transcurso del plazo previsto).

En todo caso, respecto de estas últimas cuestiones, la DGT en su criterio de 11 de abril de 2020 ha establecido lo siguiente:

a) El art. 5 hay que interpretarlo "en sus términos estrictos, de manera que lo que se interrumpe es el ingrediente temporal del contrato suspendido y no cabe la extinción de los mismos durante dicho periodo por transcurso del plazo previsto, cuyo cómputo se restablece una vez concluya el periodo descrito".

b) En el contrato de obra o servicio determinado "la causa de extinción será la terminación de la obra o servicio, y no la suspensión de la misma", y en el caso de contratos de interinidad la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, siendo objeto de interrupción y posterior reanudación de su cómputo, "en el caso de que se trate de interinidad por cobertura de vacantes".

c) Respecto a las empresas de trabajo temporal, puesto que los contratos mercantiles de puesta a disposición tienen por objeto la cesión de trabajadores para prestar servicios en la empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, "a dichos contratos les será de aplicación lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020, en el caso de que los mismos fuesen suspendidos por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020".

Además de lo anterior, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 establece medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística.

Así, en su art. 13 prevé que las empresas, excluidas las pertenecientes al sector público, dedicadas a actividades encuadradas en los sectores del turismo, así como los del comercio y hostelería, siempre que se encuentren vinculadas a dicho sector del turismo, que generen actividad productiva en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y que inicien o mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los trabajadores con contratos de carácter fijos discontinuo, podrán aplicar una bonificación en dichos meses del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de Desempleo, FOGASA y Formación Profesional de dichos trabajadores.

Finalmente, cabe señalar la importancia que adquirió a mi modo de ver la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

En su artículo Tercero establece con carácter excepcional y transitorio la contratación de aquellas personas con un Grado o Licenciatura en Medicina y que carecen aún del título de especialista para la realización de funciones propias de una especialidad. En función de determinados supuestos propios del acceso a dicho título, se regulan las modalidades de contratación conforme al Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, o en otros casos, con la suscripción de contratos que permitan el desempeño de la actividad asistencial y podrá prolongarse hasta un máximo de tres meses prorrogables por sucesivos períodos de tres meses. Y finalmente, la previsión de la contratación de estudiantes de los grados de medicina y enfermería: en este sentido, la normativa prevé que las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas puedan suscribir contratos laborales de duración determinada, de auxilio sanitario, destinado a estudiantes del grado de medicina y enfermería en su último año de formación, al amparo de lo previsto en el artículo 15.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

También se pasa a prever la reincorporación de profesionales sanitarios en situación de jubilación, en particular se prevé que los profesionales sanitarios jubilados médicos/as y enfermeros/as menores de setenta años podrán ser reincorporados al servicio activo por la autoridad competente de la comunidad autónoma, al amparo de lo previsto en el artículo 13 del Real Decreto 463/2020.

En dichas situaciones, se prevé la compatibilidad de la pensión de jubilación con el nombramiento como personal estatutario de los profesionales sanitarios en situación de jubilación. En este sentido, el Real Decreto-ley 11/2020 en su disposición adicional decimoquinta reconoce que los profesionales sanitarios jubilados médicos/as y enfermeros/as y el personal emérito, que se reincorporen al servicio activo por la autoridad competente de la comunidad autónoma, o por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, a través del nombramiento estatutario correspondiente tendrán derecho a percibir el importe de la pensión de jubilación que estuvieran percibiendo al tiempo de la incorporación al trabajo, en cualquiera de sus modalidades, incluido en su caso, el complemento a mínimos.

A su vez, prevé determinadas medidas de protección social de estos trabajadores con ocasión o por consecuencia del trabajo desempeñado. Así, cuando se expida un parte de baja médica calificada como accidente de trabajo, causarán derecho a la correspondiente prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que será compatible con el percibo de la pensión de jubilación que vinieran percibiendo al tiempo de su incorporación; y cuando se expida un parte de baja médica calificada de enfermedad común, y siempre que acredite las cotizaciones exigidas en la letra a) del artículo 172 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, causarán derecho a la correspondiente prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes que será compatible con el percibo de la pensión de jubilación que vinieran percibiendo al tiempo de su incorporación. A su vez, cuando fueran declarados en situación de incapacidad permanente, podrán optar por continuar con el percibo de la pensión de jubilación o por beneficiarse de la correspondiente pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Y finalmente, cuando los profesionales jubilados falleciesen con ocasión o por consecuencia del trabajo desempeñado por dicha reincorporación, podrán causar las correspondientes prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo.

9. Atención específica a un colectivo vulnerable (y con funciones esenciales): las empleadas del hogar.

El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, crea un subsidio extraordinario temporal del que se podrán beneficiar las empleadas del hogar en supuestos de falta de actividad.

En su artículo 30 se regula que tendrán derecho al subsidio extraordinario por falta de actividad las personas que, estando de alta en el Sistema Especial de Empleados del Hogar del Régimen General de la Seguridad Social antes la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: o bien hayan dejado de prestar servicios, total o parcialmente, con carácter temporal, a fin de reducir el riesgo de contagio, por causas ajenas a su voluntad, en uno o varios domicilios y con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19; o bien se haya extinguido su contrato de trabajo por la causa de despido recogida en el artículo 49.1.k del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o por el desistimiento del empleador o empleadora, en los términos previstos en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.

10. Recordatorio del poder disciplinario de Estado para luchar contra incumplimientos de  la normativa  laboral derivada del Estado de alarma.

Se visualiza mayormente el poder disciplinario del Estado para luchar contra el fraude, ámbito en el que se recuerda la importancia del Real Decreto-legislativo 5/2000, de infracciones y sanciones en el orden social (LISOS).

Así, por ejemplo, en el Real Decreto-ley 9/2020 se establece que la no comunicación por la empresa solicitante de ERTE de los datos sobrevenidos, sobre los inicialmente facilitados en el expediente, se califica como la infracción grave del art. 22.13 de la LISOS; o según la Disposición Adicional 2ª, párrafo primero del RDL 9/20, las solicitudes de ERTE que contengan falsedades o incorrecciones en los datos, o solicitud de medidas no necesarias o sin conexión con la causa que las origina y que den lugar a la percepción de prestaciones indebidas de desempleo, serán sancionadas con arreglo a la LISOS. Otra cosa, como al efecto ha sido puesto de manifiesto por la  doctrina, es que curiosamente, la regulación del permiso retribuido no ha sido objeto directo de re-envio a la LISOS.

[Atención: el futuro Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, procederá a desarrollar esta materia regulada inicialmente por el Decreto-ley 8/2020. Comento esta modificación en la entrada: Guía sobre medidas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-ley 15/2020 de apoyo a la economía y el empleo]

11. El sector del transporte como joya de la corona de nuestro funcionamiento social: sacrificios y beneficios

Una de las cuestiones que más interés ha tenido del conjunto de normativa laboral adoptada durante este mes ha sido la cuestión de los transportes.

Por decirlo de alguna manera,  se ha puesto en cuarentena también determinados aspectos del Reglamento n.º 561/2006, y así, por una parte, se les ha extendido la duración del periodo de conducción diaria con determinados límites de descanso diario y semanal; se les ha reducido el descanso semanal de 45 horas a un descanso continuado de al menos 24 horas, sin necesidad de compensación; y por último, se  les ha permitido que el conductor tome su descanso semanal normal en el vehículo, siempre y cuando el vehículo vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado (Resolución de 26 de marzo de 2020, de la Dirección General de Transporte Terrestre, por la que se exceptúa temporalmente el cumplimiento de las normas de tiempos de conducción y descanso en los transportes de mercancías)

Siguiendo con esta orientación, la Orden TMA/229/2020, de 15 de marzo, por la que dictan disposiciones respecto al acceso de los transportistas profesionales a determinados servicios necesarios para facilitar el transporte de mercancías en el territorio nacional ya previó que los establecimientos de suministro de combustible que dispongan servicios de aseo deberán facilitar su uso a los conductores profesionales. Asimismo, con objeto de posibilitar los descansos adecuados en cumplimiento de la normativa de tiempos de conducción y descanso, que son imprescindibles para poder llevar a cabo las operaciones de transporte, aquellos establecimientos que dispongan de cocina, servicios de restauración, o expendedores de comida preparada, deberán facilitar al transportista profesional un servicio de catering.

Sigue en la siguiente entrada la continuidad de este listado de regulaciones!